Benefícios das microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações
A legislação brasileira garante às microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) diversos benefícios e tratamento diferenciado relacionados às licitações públicas, com especial destaque para a realização de certames exclusivos, nos quais não concorrem com empresas de maior porte, possuindo, dessa forma maiores e melhores chances de vencer.
Essa previsão está disciplinada no art. 48, I, da Lei Complementar n° 123/2006, segundo o qual a Administração Pública “deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais)”.
Apesar disso, muitas dessas empresas não participam de procedimentos licitatórios. Um dos vários motivos é o desconhecimento das regras, sejam elas específicas para microempresas e empresas de pequeno porte, sejam elas gerais. A legislação é esparsa e não necessariamente autoexplicativa.
Soma-se a isso o fato de a Administração Pública também esbarrar em diversas dúvidas quando o assunto é a participação de ME's e EPP's nas licitações. Como exemplo dessa dificuldade, pode-se citar recente consulta formulada ao Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (TCE/MG), contendo as seguintes questões:
“1) Em relação ao que dispõe a LC nº 123/2006 que instituiu o estatuto nacional da microempresa e empresa de pequeno porte, em especial o art. 48, I, que determina a obrigatoriedade de se destinar o edital exclusivo para ME, EPP ou equiparadas, para contratações cujo valor seja de até R$80.000,00, como proceder, se quando da cotação realizada, não for possível encontrar pelo menos três estabelecimentos nesse enquadramento? 2) Em razão do questionamento formulado na questão 1, deverá o edital ser publicado como ampla concorrência ou prosseguir como exclusivo? 3) Em prosseguindo com o edital de forma exclusiva e no dia da sessão não acudirem pelo menos três interessados na condição de ME, EPP ou equiparados, é possível prosseguir com o certame, em respeito aos princípios que regem a Administração Pública, em especial ao da economicidade? 4) Em não sendo possível prosseguir com o certame e em atendimento ao que dispõe o art. 49, II da LC nº 123/2006, deverá restar frustrada a licitação e realizar nova licitação com edital para ampla concorrência, e/ou, em vista da urgência do objeto e atendidos os requisitos para tal, poderá ser realizada dispensa de licitação, nos termos do art. 24, V da Lei nº 8.666/1993? 5) A definição do termo “sediados local ou regionalmente” para enquadramento de fornecedores como microempresas ou empresas de pequeno, poderá ser definida no próprio instrumento convocatório, podendo haver diferenciações de local ou região a depender de cada objeto a ser licitado?”
O caso foi apreciado pelo Plenário do TCE/MG, sob a relatoria do Conselheiro José Alves Viana. Ao final, no dia 14 de abril de 2021, o Tribunal aproveitou a oportunidade para fixar prejulgamento de tese, com caráter normativo, no seguinte sentido:
“1. É na fase interna do certame que a Administração Pública deve buscar informações sobre o mercado para conferir se há possibilidade de instaurar o procedimento licitatório com exclusividade para as MEs e EPPs e, em não havendo o número mínimo de três fornecedores competitivos enquadrados nesta categoria, poderá o Órgão Promotor da licitação promovê-la com ampla concorrência. 2. Não existindo o número suficiente de MEs e EPPs para que haja competição entre elas, a Administração Pública não precisa dar o tratamento diferenciado e deve observar a ampla concorrência na licitação, justificando no processo licitatório a impossibilidade de competição exclusivamente com as MEs e EPPs. 3. Na licitação exclusiva para MEs e EPPs, caso não compareçam à licitação três interessados sob essa condição, o certame deve prosseguir com os licitantes presentes, observando-se os requisitos de aceitabilidade das propostas. 4. O não comparecimento de pelo menos três MEs e EPPs não se amolda à hipótese do art. 24, V, da Lei nº 8.666/1993, uma vez que a ausência de fornecedores interessados (licitação deserta) decorreu de uma licitação realizada exclusivamente à participação de MEs ou EPPs, portanto, numa condição restritiva, de modo a assegurar o tratamento diferenciado a tais empresas, conferido pela LC nº 123/2006. Nesse caso, deve haver a repetição do certame, com alterações nas regras do edital, de modo a permitir a ampla participação de empresas. 5. Todavia, pode haver situação em que haja a hipótese de “urgência do objeto” a ser contratado, decorrente de uma situação de emergência ou de calamidade pública, conforme o art. 24, IV, da Lei nº 8.666/1993. Nessa situação, o art. 49, inciso IV, da LC nº 123/2006 dispensa a Administração da adoção da licitação exclusiva à participação de MEs e EPPs, devendo realizar a contratação direta por situação emergencial, nos moldes do art. 24, IV, da Lei nº 8.666/1993.”
Dessa forma, acredita-se que os esclarecimentos normativos do Tribunal servirão de norte para a atuação de vários órgãos públicos, assim como motivação para as ME’s e EPP’s participarem de licitações.
Até mesmo porque, além das licitações exclusivas, as microempresas e as empresas de pequeno porte têm preferência de contratação e o benefício do empate ficto, sendo considerado "empate" quando a proposta de tais empresas for até 10% superior à proposta melhor colocada (5% no caso do pregão); o que garante a possibilidade de cobrir a melhor proposta e, assim, vencer a licitação.
Há ainda o benefício de comprovar a regularidade fiscal posteriormente; cota de 25% do objeto em licitações divisíveis e a preferência para contratação de ME's e EPP's locais ou regionais.
É importante ficar atento aos critérios legais de enquadramento das ME's e EPP, quais sejam, possuir receita bruta anual inferior a R$ 360 mil e R$ 4,8 milhões, respectivamente. Recentemente, o Tribunal de Contas da União (TCU) ressaltou que esse enquadramento deve considerar o período de apuração das receitas auferidas pela empresa de janeiro a dezembro do ano-calendário anterior à licitação e não os 12 meses anteriores ao certame.
Quer participar de licitações e mudar a história da sua empresa? Entre em contato conosco, a nossa equipe é especializada e possui soluções para otimizar o seu negócio.
FSF Advogados
Essa previsão está disciplinada no art. 48, I, da Lei Complementar n° 123/2006, segundo o qual a Administração Pública “deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais)”.
Apesar disso, muitas dessas empresas não participam de procedimentos licitatórios. Um dos vários motivos é o desconhecimento das regras, sejam elas específicas para microempresas e empresas de pequeno porte, sejam elas gerais. A legislação é esparsa e não necessariamente autoexplicativa.
Soma-se a isso o fato de a Administração Pública também esbarrar em diversas dúvidas quando o assunto é a participação de ME's e EPP's nas licitações. Como exemplo dessa dificuldade, pode-se citar recente consulta formulada ao Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (TCE/MG), contendo as seguintes questões:
“1) Em relação ao que dispõe a LC nº 123/2006 que instituiu o estatuto nacional da microempresa e empresa de pequeno porte, em especial o art. 48, I, que determina a obrigatoriedade de se destinar o edital exclusivo para ME, EPP ou equiparadas, para contratações cujo valor seja de até R$80.000,00, como proceder, se quando da cotação realizada, não for possível encontrar pelo menos três estabelecimentos nesse enquadramento? 2) Em razão do questionamento formulado na questão 1, deverá o edital ser publicado como ampla concorrência ou prosseguir como exclusivo? 3) Em prosseguindo com o edital de forma exclusiva e no dia da sessão não acudirem pelo menos três interessados na condição de ME, EPP ou equiparados, é possível prosseguir com o certame, em respeito aos princípios que regem a Administração Pública, em especial ao da economicidade? 4) Em não sendo possível prosseguir com o certame e em atendimento ao que dispõe o art. 49, II da LC nº 123/2006, deverá restar frustrada a licitação e realizar nova licitação com edital para ampla concorrência, e/ou, em vista da urgência do objeto e atendidos os requisitos para tal, poderá ser realizada dispensa de licitação, nos termos do art. 24, V da Lei nº 8.666/1993? 5) A definição do termo “sediados local ou regionalmente” para enquadramento de fornecedores como microempresas ou empresas de pequeno, poderá ser definida no próprio instrumento convocatório, podendo haver diferenciações de local ou região a depender de cada objeto a ser licitado?”
O caso foi apreciado pelo Plenário do TCE/MG, sob a relatoria do Conselheiro José Alves Viana. Ao final, no dia 14 de abril de 2021, o Tribunal aproveitou a oportunidade para fixar prejulgamento de tese, com caráter normativo, no seguinte sentido:
“1. É na fase interna do certame que a Administração Pública deve buscar informações sobre o mercado para conferir se há possibilidade de instaurar o procedimento licitatório com exclusividade para as MEs e EPPs e, em não havendo o número mínimo de três fornecedores competitivos enquadrados nesta categoria, poderá o Órgão Promotor da licitação promovê-la com ampla concorrência. 2. Não existindo o número suficiente de MEs e EPPs para que haja competição entre elas, a Administração Pública não precisa dar o tratamento diferenciado e deve observar a ampla concorrência na licitação, justificando no processo licitatório a impossibilidade de competição exclusivamente com as MEs e EPPs. 3. Na licitação exclusiva para MEs e EPPs, caso não compareçam à licitação três interessados sob essa condição, o certame deve prosseguir com os licitantes presentes, observando-se os requisitos de aceitabilidade das propostas. 4. O não comparecimento de pelo menos três MEs e EPPs não se amolda à hipótese do art. 24, V, da Lei nº 8.666/1993, uma vez que a ausência de fornecedores interessados (licitação deserta) decorreu de uma licitação realizada exclusivamente à participação de MEs ou EPPs, portanto, numa condição restritiva, de modo a assegurar o tratamento diferenciado a tais empresas, conferido pela LC nº 123/2006. Nesse caso, deve haver a repetição do certame, com alterações nas regras do edital, de modo a permitir a ampla participação de empresas. 5. Todavia, pode haver situação em que haja a hipótese de “urgência do objeto” a ser contratado, decorrente de uma situação de emergência ou de calamidade pública, conforme o art. 24, IV, da Lei nº 8.666/1993. Nessa situação, o art. 49, inciso IV, da LC nº 123/2006 dispensa a Administração da adoção da licitação exclusiva à participação de MEs e EPPs, devendo realizar a contratação direta por situação emergencial, nos moldes do art. 24, IV, da Lei nº 8.666/1993.”
Dessa forma, acredita-se que os esclarecimentos normativos do Tribunal servirão de norte para a atuação de vários órgãos públicos, assim como motivação para as ME’s e EPP’s participarem de licitações.
Até mesmo porque, além das licitações exclusivas, as microempresas e as empresas de pequeno porte têm preferência de contratação e o benefício do empate ficto, sendo considerado "empate" quando a proposta de tais empresas for até 10% superior à proposta melhor colocada (5% no caso do pregão); o que garante a possibilidade de cobrir a melhor proposta e, assim, vencer a licitação.
Há ainda o benefício de comprovar a regularidade fiscal posteriormente; cota de 25% do objeto em licitações divisíveis e a preferência para contratação de ME's e EPP's locais ou regionais.
É importante ficar atento aos critérios legais de enquadramento das ME's e EPP, quais sejam, possuir receita bruta anual inferior a R$ 360 mil e R$ 4,8 milhões, respectivamente. Recentemente, o Tribunal de Contas da União (TCU) ressaltou que esse enquadramento deve considerar o período de apuração das receitas auferidas pela empresa de janeiro a dezembro do ano-calendário anterior à licitação e não os 12 meses anteriores ao certame.
Quer participar de licitações e mudar a história da sua empresa? Entre em contato conosco, a nossa equipe é especializada e possui soluções para otimizar o seu negócio.
FSF Advogados
