É consenso no meio empresarial que a carga tributária suportada pelas empresas é bastante elevada, podendo até mesmo inviabilizar o crescimento e a própria existência do negócio. Aliás, a alta tributação contribui decisivamente para que a maioria das empresas não sobreviva após os 2 primeiros anos.

O impacto da tributação no dia a dia das empresas é ainda mais visível quando se leva em consideração o volume e a complexidade da legislação, aspectos que dificultam a compreensão por parte do empreendedor e abrem um perigoso caminho para a cobrança e, consequentemente, para o pagamento de tributos indevidos.

Ora, se os tributos realmente devidos já são elevados e prejudicam o desenvolvimento da empresa, a situação se agrava quando o pagamento também envolve tributos que não deveriam ser cobrados pelo Fisco.

É o caso, por exemplo, do PIS e da COFINS. De acordo com a legislação, tais contribuições deveriam ser cobradas levando em conta a receita bruta (descontadas determinadas despesas de acordo a situação específica).

Acontece que frequentemente as empresas recolhem o PIS e a COFINS levando em conta o valor total contido nas Notas Fiscais, muito embora o referido montante englobe o ICMS ou o ISSQN, conforme o caso.

Em apertada síntese, o ICMS e o ISSQN não integram a receita bruta da empresa. Logo, o valor pago de tais tributos não deveria ser levado em consideração para o cálculo do PIS e da COFINS.

Não por outro motivo o Supremo Tribunal Federal (STF) já declarou que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. Trata-se de discussão que há muito tempo estava em tramitação nos Tribunais brasileiros, sendo apreciada de forma definitiva pelo STF.

Na prática, essa decisão beneficia todas as empresas contribuintes do ICMS e que são tributadas pelo lucro real e pelo lucro presumido (analogicamente, a decisão também beneficia as empresas contribuintes do ISSQN). No que se refere às empresas do Simples Nacional, levando em conta que a sistemática de tributação é distinta em relação às demais, a decisão não traz proveito efetivo.

Para obter o benefício tributário com segurança e deixar de recolher o PIS e a COFINS sobre o montante pago de ICMS (ou de ISSQN, conforme o caso), as empresas devem buscar na Justiça o reconhecimento desse direito, que envolve não apenas a redução da carga tributária, mas também a possibilidade de restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos 5 anos, aumentando consideravelmente o capital de giro da empresa.

Neste sentido, é relevante destacar que há uma forte tendência de o STF modular os efeitos da decisão, o que significa dizer que só terá direito a receber os valores pagos indevidamente nos últimos 5 anos as empresas que ajuizarem ação judicial até que a decisão não seja mais suscetível a recursos (trânsito em julgado da decisão). Essa janela de oportunidade está cada vez mais próxima de se fechar, já que resta apenas um recurso pendente de julgamento, que trata justamente da modulação de efeitos e da parcela do ICMS que será abatida do PIS e da COFINS, se aquela destacada na Nota Fiscal ou a efetivamente paga.

Dessa forma, não se discute mais o direito de reduzir o montante do PIS e da COFINS, mas sim qual o alcance e o tamanho dessa redução, a qual certamente reduzirá consideravelmente a carga tributária das empresas.